La escena es familiar en los estudios jurídicos de todo el país. Un empresario o profesional con cierto patrimonio acumulado consulta a su abogado de confianza: "¿Cómo pongo mis bienes a salvo si las cosas se complican?". La respuesta, en la mayoría de los casos, incluye la palabra fideicomiso. Y no sin razón: el fideicomiso es una herramienta poderosa, flexible y regulada. Pero también es, cuando se usa mal o en el momento equivocado, un instrumento de fraude que los tribunales argentinos han aprendido a desarticular.

La separación patrimonial: el corazón del fideicomiso

El fideicomiso está regulado en los arts. 1666 a 1700 del CCC. Su elemento esencial es la transferencia de la propiedad fiduciaria de bienes por parte del fiduciante a un fiduciario, quien los administra en beneficio de uno o más beneficiarios y/o con una finalidad determinada. Los bienes que integran el patrimonio fideicomitido quedan separados del patrimonio personal del fiduciante y del fiduciario: no responden por las deudas de ninguno de ellos (art. 1685 CCC).

Esta separación es el gran atractivo del fideicomiso como herramienta de planificación patrimonial. En términos prácticos, significa que si el fiduciante quiebra, los acreedores de la quiebra no pueden agredir los bienes del fideicomiso. Si el fiduciario cae en insolvencia, lo mismo. El patrimonio fideicomitido es, en ese sentido, una isla protegida.

Los límites: la acción de fraude y la simulación

Sin embargo, esta protección tiene límites precisos que el CCC y la jurisprudencia establecen con claridad. El principal es la acción de declaración de inoponibilidad del fideicomiso en fraude a los acreedores (arts. 338 a 342 CCC, acción pauliana).

Para que la acción prospere, el acreedor debe acreditar:

  • Que el crédito es anterior a la constitución del fideicomiso (o que el fideicomiso fue constituido en previsión de la deuda que se contrajo después).
  • Que la constitución del fideicomiso causó o agravó la insolvencia del fiduciante.
  • Que el fiduciario y/o el beneficiario conocían o debían conocer el estado de insolvencia del fiduciante al momento de la transferencia.
El timing lo es todo

El momento de constitución del fideicomiso es decisivo. Un fideicomiso constituido con años de anticipación, cuando no existía ninguna deuda ni perspectiva de ella, es prácticamente inatacable. Un fideicomiso constituido cuando ya existen deudas exigibles o juicios en trámite es casi con certeza fraudulento. Entre estos dos extremos hay una zona gris que los tribunales resuelven caso a caso.

Fideicomiso de garantía: el más conflictivo

El fideicomiso de garantía —donde el fiduciante transfiere bienes al fiduciario como garantía de una deuda— es el que genera más litigios. Su principal ventaja sobre la hipoteca o la prenda es que el fiduciario puede ejecutar directamente el bien sin necesidad de un juicio de ejecución hipotecaria, lo que acelera considerablemente el recupero del crédito.

Pero esta agilidad tiene un costo para el deudor: pierde las protecciones procesales que la ejecución judicial le otorga. La doctrina está dividida sobre si esta renuncia de derechos es admisible o si constituye una renuncia anticipada a garantías constitucionales (derecho de defensa, control judicial). Algunos tribunales han declarado nulos los fideicomisos de garantía que excluyen por completo el control judicial del proceso de ejecución.

El fideicomiso y la empresa familiar: casos típicos

El uso del fideicomiso en el contexto de la empresa familiar plantea situaciones específicas que merecen análisis particular:

  • Protección del patrimonio empresarial frente a deudas personales: Transferir los activos empresariales a un fideicomiso puede protegerlos de las deudas personales del socio, siempre que la transferencia sea genuina y anterior a las deudas.
  • Planificación sucesoria: El fideicomiso testamentario permite estructurar la transmisión del patrimonio empresarial sin necesidad de un proceso sucesorio, con mayor flexibilidad que el testamento tradicional.
  • Conflictos societarios: El fideicomiso puede usarse para "sacar" acciones del alcance de un socio conflictivo o de sus acreedores, lo que genera disputas que los tribunales comerciales resuelven con criterios heterogéneos.

Recomendaciones para el asesoramiento preventivo

Para el abogado que asesora a clientes en planificación patrimonial, las reglas prácticas son:

  1. El fideicomiso debe constituirse en un momento de estabilidad patrimonial, no cuando ya se avizoran problemas.
  2. La transferencia debe ser real: el fiduciante no puede seguir comportándose como propietario de los bienes fideicomitidos.
  3. El fideicomiso no puede abarcar todos los bienes del fiduciante si ello lo deja insolvente; debe quedar un patrimonio libre suficiente para responder por las deudas existentes.
  4. Documentar la fecha de constitución del fideicomiso y el estado patrimonial del fiduciante en ese momento es crucial para la defensa futura de la validez del instrumento.
"El fideicomiso es una herramienta legítima y poderosa. El problema no es la herramienta: es usarla para escapar de obligaciones que ya existen. Eso no es planificación; es fraude con buena letra." Análisis editorial — Procesos Legales, Edición N° 7