Desde la reforma constitucional de 1994 hasta la actualidad, los presidentes argentinos han dictado más de 700 decretos de necesidad y urgencia. Menem, De la Rúa, Duhalde, Kirchner, Fernández, Macri, Milei: ninguna administración ha sido ajena a la tentación de legislar por decreto cuando el Congreso no acompañaba o cuando la urgencia era más política que real.
El DNU es, en teoría, una herramienta de excepción. La Constitución lo autoriza solo cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios para la sanción de las leyes. En la práctica, se ha convertido en un instrumento de gobierno ordinario que plantea interrogantes profundos sobre el principio de división de poderes.
El marco constitucional: una norma que pide ser excepcional
El art. 99 inc. 3 de la Constitución Nacional establece que el Poder Ejecutivo "no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo". Pero inmediatamente después establece la excepción: puede dictar DNU "cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes".
La Constitución también establece prohibiciones materiales absolutas: los DNU no pueden regular materia penal, tributaria, electoral ni el régimen de los partidos políticos. Estas prohibiciones son de orden público y no admiten excepción alguna. Un DNU que incursione en alguna de estas materias es nulo de nulidad absoluta e insanable, con independencia de si existe emergencia o no.
El control del Congreso: la Comisión Bicameral Permanente
La reforma de 1994 creó la Comisión Bicameral Permanente para controlar los DNU, pero dejó a la ley la regulación de su funcionamiento. La Ley 26.122 de 2006 —sancionada durante el kirchnerismo— fue criticada por establecer un sistema de control que favorece la supervivencia de los decretos:
- El DNU tiene vigencia desde su publicación en el Boletín Oficial, sin necesidad de ratificación legislativa previa.
- La Comisión tiene un plazo de diez días hábiles para expedirse, pero su incumplimiento no invalida el decreto.
- Para rechazar el DNU, ambas cámaras deben expresamente votarlo en contra. La inacción del Congreso equivale a la aceptación tácita.
Este diseño fue duramente criticado por la doctrina constitucional. Autores como Bidart Campos, Sagüés y Gelli señalaron que un sistema donde la inacción legislativa valida el decreto invierte la lógica constitucional: la excepción se transforma en regla por omisión.
El DNU 70/2023 del gobierno de Milei, que derogó y modificó cientos de leyes en materia económica, reavivó el debate sobre los límites del instituto. La CSJN tiene pendientes varios recursos sobre su constitucionalidad. El caso plantea la pregunta central: ¿puede el Ejecutivo utilizar un solo DNU para reformar todo el ordenamiento económico sin que exista una emergencia acotada y específica?
Los estándares de la CSJN: del control deferente al control estricto
La jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de DNU ha evolucionado significativamente. En el fallo "Verrocchi" (1999), la CSJN estableció que la habilitación de la competencia legislativa del Poder Ejecutivo mediante DNU requiere la concurrencia de alguna de estas dos condiciones objetivas:
- Que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario, es decir, que las Cámaras del Congreso no puedan reunirse por razones de fuerza mayor.
- Que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que no admita el tiempo que demanda el procedimiento normal de sanción de las leyes.
Este estándar fue profundizado en "Consumidores Argentinos" (2010), donde la Corte declaró inconstitucional un DNU que modificó la ley de seguros en un contexto donde no existía ninguna circunstancia de emergencia objetiva que justificara la imposibilidad de recurrir al Congreso. El voto de la mayoría fue contundente al señalar que la mera conveniencia política o la voluntad de evitar el debate legislativo no son emergencia constitucional.
El DNU en el contexto actual: el debate que no termina
El gobierno de Javier Milei inauguró una nueva etapa en el uso del DNU, con el dictado del decreto 70/2023 que intentó reformar estructuralmente la economía argentina por la vía del decreto. La oposición al decreto en el Congreso y los cuestionamientos judiciales reavivaron un debate que en Argentina nunca se cierra: ¿cuál es el límite real del poder ejecutivo para legislar?
La respuesta, desde la doctrina constitucional más sólida, es clara: el DNU es una herramienta de emergencia real, no de voluntad política. Su uso para reformar el ordenamiento jurídico de manera estructural, sin emergencia objetiva acreditable, viola el principio de división de poderes y la competencia legislativa del Congreso. El Poder Judicial tiene el deber de decirlo, aunque eso implique un conflicto institucional.
"La Constitución no estableció el DNU para que el Ejecutivo gobierne sin el Congreso cuando le resulta incómodo. Lo estableció para que la República pueda responder ante catástrofes reales. Confundir ambas cosas es confundir la excepción con la norma." Análisis editorial — Procesos Legales, Edición N° 7